关于《医疗损害司法鉴定指南》的解读（一）

   关于《医疗损害司法鉴定指南》的解读（一）

湖南上马律师事务所   张志强

   司法部于2021年12月7日在官网公布了《司法鉴定标准化工作指南》等35项行业标准，《SF/T0097-2021医疗损害司法司法鉴定指南》是其中的一项行业标准，该指南的起草单位为司法鉴定科学研究院、中国政法大学、北京法源司法科学技术鉴定中心、四川大学、中国医科大学，指南于2021年11月17日起实施。该指南主要就鉴定的委托、鉴定程序、鉴定的基本方法、损害后果类型、因果关系类型作了比较翔实的说明，对于医疗纠纷司法鉴定有积极的作用，但指南也存在一些问题，可能对今后的医疗纠纷的解决造成不利影响。

一、  指南适用的范围

指南明确指出其适用范围“医疗损害的司法鉴定”，不适用于“医疗损害相关的人身损害所致残疾等级鉴定、劳动能力鉴定，以及其他法医赔偿鉴定”，结合指南4.2鉴定事项“医疗损害司法鉴定一般包括以下委托事项：a医疗机构实施的诊疗行为有无过错；b医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；c医疗机构是否尽到了说明义务，取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；d其他有关的专门性问题”可知，指南的鉴定范围主要是鉴定医疗机构的过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小，对于损害后果的鉴定参照其他标准。

对于过度医疗医疗是否适用于本指南，个人理解应是适用的，过度医疗的鉴定同样需要借助于临床诊疗规范以及临床专家的经验进行评定，而且过度医疗不仅会使患者遭受财务上的损失，同时很多过度医疗的诊疗措施本身就是有创的，也会造成患者的人身损害后果，因此我认为过度医疗的鉴定的程序可以参照本指南执行。

二、  医疗过错的认定

本指南对于“医疗过错”的定义为“医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗和护理规范规定的行为，或者未尽到当时医疗水平相应的诊疗义务的医疗行为”。也就是把诊疗行为的合法性也作为鉴定机构鉴定的范畴，但司法鉴定机构是否有能力去审核法律问题，并对法律问题作出最终评价，个人认为还是需要打一个问号。法律问题的审理主要靠司法去解决，司法鉴定主要解决技术层面的问题，在司法实践中，也是很乱的，有鉴定机构会对医疗行为的合法性进行审核，但同时也有鉴定机构认为合法性问题应属法院审理的范围，对合法性问题不做评价。令人忧虑是，指南对于医疗过错的定义以及对医疗过错审查的范围，有可能导致今后法院在审判过程中对诊疗行为的合法性问题不做审理，而鉴定机构以法律问题不属于鉴定范围不做审查，导致此诊疗行为的法律评价无法落实，这样的后果就导致医疗纠纷的案件审理不够周全。

三、医疗损害司法鉴定的委托主体：

医疗损害司法鉴定不同于其他鉴定，核心的程序在于听证，听证的双方需要发表意见，很多时候需要双方面对面的进行陈述，有一定的对抗。指南明确了接受委托的主体为三类：第一类，法院或者其他具有检察、督查或者监督权的机关和组织可以作为医疗损害案件的委托主体；第二类，对医疗机构进行调解或者仲裁的机构，可以进行委托，医疗损害按照性质来讲不是财产争议，而是属于人格权纠纷案件，目前国内通行的做法是不能通过仲裁委进行仲裁的，因此，指南讲的仲裁机构委托医疗损害鉴定是很少见的；第三类，医患双方共同委托。除此三类以外，其他的个人或者医疗机构是不能单独委托的。在以往的司法实践中，律师事务所可以作为委托主体对外委托司法鉴定中心进行医疗损害鉴定，指南出台后，这种情况将不复存在。

对于自行委托鉴定的法律效力如何，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第十五条对此有明确规定，自行委托出具的鉴定意见只要另一方不认可，就不应采信。但一方自行委托的鉴定意见做出来后，法院不采信一方自行委托的鉴定意见，但此时会迫使另一方不得不提出司法鉴定。第二家司法鉴定机构在受理鉴定作出鉴定意见时，其不得不考虑第一家机构的鉴定意见，因此在诉讼策略上还是比较有利的。但医疗损害鉴定指南的出台，其规范的对象就是司法鉴定机构收案委托程序，司法鉴定机构再接受一方单方委托行医疗损害司法鉴定就没有依据啦，即使受理也会受到投诉进而会受到行政主管的行政处罚。