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长沙医疗纠纷律师谈如何对司法鉴定意见进行质证
北京中银（长沙）律师事务所 张志强
一、基本案情：
张某甲之母段某某因“停经39+2周”于2009年1月12日9:00入住某市A人民医院产科待产。段某某孕2产1，末次月经2008年4月10日，预产期2009年1月17日。停经2+月行B超检查提示：宫内妊娠11+周（胎儿存活）。孕21+周孕妇在某大学附属第一医院行三维彩超提示未见明显异常。段某某孕期定期在某市A人民医院产检，未见明显异常；2008年6月28日在某临床检验中心检测优生5项未见异常；10月16日在某市A人民医院行彩超检查提示：宫内妊娠，活胎孕27+周，脐动脉血流指标正常；孕30+周孕妇因“支气管哮喘”曾在某市A人民医院住院治疗，经治疗后好转出院；孕38+周孕妇因心动过速曾在某市A人民医院住院治疗，经治疗后好转穿；12月26提孕37+周在某市A人民医院行B超检查示：宫内见一胎儿声线；头先露，双顶径9.0cm，股骨长7.3cm，胎心率136次/分，后壁胎盘，厚5.0cm，功能Ⅱ+级，羊水前后径2.6cm，羊水指数8.8cm，脊柱弯连续；2009年1月2日孕38+周B超提示：胎儿头先露，双顶径9.1cm，股骨长7.3cm，胎心率150次/分，后壁胎盘，厚4.5cm，功能Ⅱ+级，羊水前后径4.2cm；羊水指数14.0cm，脊柱弯连续。
孕妇段某自己选择于2009年1月13日行剖宫手术，某市A人民医院向其告知术中可能出现的风险及并发症等情况，1月13日9:40-11:30在腰硬联合麻醉下行子宫段剖宫产手术，9:59分娩出一男婴，体重3700g，Apagars评分10分-10分-10分，外观无畸形；术中羊水三度浑浊，羊水量200毫升，胎盘、胎膜完整，胎膜黄染，术程顺利，术中有新生儿科医生在场。1月18日（即术后第5天）产妇一般情况可，生命体征平稳，腹部切口未拆线，患方要求出院，某市A医院建议继续住院治疗，患方表示拒绝并于当天签字后母子共同出院，出院诊断：G2P2宫内妊娠39+3周，ROT，剖宫产，疤痕子宫，胎儿窘迫等。
张某甲家属陈述，产后16天，患儿张某甲不能正常视人，眼球运动不自然，呈现斜视白眼状态，不爱笑，不追声、不追物。
2009年1月29日在某医院行头颅CT检查示：双顶额叶白质区见少许低密度减低影，CT值最低约15HU；脑室、脑池系统及脑沟大小、形态和位置未见异常，中线结构无移位。1月31日该院诱发电位检查示：阈值40ds（可疑）。
2009年2月-6月在某军区总医院按“缺血缺氧性脑病”进行了6个疗程康复治疗。
2009年12月至2010年8月在某医科大学分院进行了儿童神经心理发育评估，均建议：按早教指导顺联，定期随访。
张某甲目前情况：基本正常。
二、鉴定情况：
法院委托某鉴定机构出具意见：（一）、某市A人民医院对孕妇的产前诊断正确，孕妇有剖宫产指征，术程处理得当，未发现有桅杆产科临床诊疗常规情形；
（二）、本案诊断新生儿缺氧缺血性脑病缺乏足够诊疗依据，某市A人民医院不存在漏诊漏治问题；（三）、患方认为“术中羊水重度浑浊，某市A人民医院未给予应有重视，未对新生儿进一步检查的问题”，鉴定意见认为：剖宫产术中虽见三度浑浊，但胎儿娩出后新生儿Apagars评分1分钟、5分钟、10分钟均为10分，无须作特殊处理。当然也存在一定不足：1、医疗文书书写欠规范；2、患方沟通不足，如术中出现三度浑浊时，未及时告知患者。
该案某市A人民医院不存在导致张某甲损害后果的过错。
三、法院审理情况：
一审法院未采信鉴定意见，而是以医方沟通不足认定医疗机构承担80%的责任，判决某市A人民医院赔偿张某甲人民币124432.5元。
四、律师点评：
（一）、该鉴定意见书中的硬伤：
该案中，张某甲家人提供了至少五家其他医院的诊疗资料，确认了张某甲“缺血缺氧性脑病”之事实，医院提供的中华医学会儿科分会新生儿学组《足月新生儿HIE诊断标准》鉴定专家的解读过于绝对和机械，不全部符合4条，但有其他客观证据证实仍可以诊断为HIE。其次，医疗机构存在漏诊，漏诊HIE导致张某甲错过了最佳治疗时机，导致损害后果进一步扩大；再次，某市A 人民医院缺乏足够谨慎，术前B超诊断羊水正常、术中诊断“胎儿窘迫、羊水过少”、且羊水出现三度污染，且孕妇之前因心动过速在某市A人民医院住院治疗，因此应尽更大的谨慎与注意义务，张某甲出生后，应进行检查，是否存在其他疾病等。
因此鉴定机构最终没有采信鉴定机构意见，而是对证据进行分析后，认定医院应承担主要责任。
（二）、律师如何审查司法鉴定文书：
庭前审查工作
1、对对方提供的送检材料进行质证。向鉴定机构提供真实、完整、充分的送检材料，就对方当事人提供的送检材料是否真实、与鉴定的事实的关联性、是否应纳入鉴定材料范围等提出质证意见，以保证送检材料本身的真实性及其与案件事实联系的客观性。另外，当鉴定材料因客观原因无法取得时，申请人民法院予以调取。
法律依据：司法部《司法鉴定程序通则》第13条规定：委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第17条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（三）当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。
2、及时向法院获取司法鉴定报告。在相关事项进人司法鉴定程序后，与法院负责司法鉴定工作的经办人员保持工作联系，在得知司法鉴定报告作出后，及时向人民法院获取鉴定报告，并将鉴定结论告知委托人，与委托人共同对鉴定报告内容进行审查并做好质证准备。
法律依据：目前法律没有明确规定包括鉴定结论在内的证据应在开庭前送达给当事人，但《民事证据规定》第34条规定的举证时限、第37条规定了审前交换证据制度等均体现了当事人有在开庭前获取证据的权利。
3、提交鉴定人出庭申请。律师应当在收到鉴定报告后开庭前适时向法院提交要求鉴定人出庭的书面申请。司法实践中，由于鉴定机构都是有法院委托的，大部分法官对鉴定结论持高度信任状态，在当事人不提出要求的情况下，法官一般不会通知鉴定人出庭参与质证。而鉴定结论本身无法直接回答任何质证和疑问，鉴定人不出庭在实质上就剥夺了当事人和代理人的质证权，对鉴定结论存在的疑惑无法消除，因此，在对鉴定结论存在疑虑的情况下，律师应当提出书面申请，要求鉴定人出庭参与质证。
法律依据：《民事诉讼法》第125条规定：在开庭审理中，“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。《民事证据规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
4、提交专家辅助人书面说明或申请专家辅助人出庭。由于有些鉴定事项涉及到高深的科学理论或某些特定的专门知识，当事人和代理人无法对鉴定结论进行有效的质询。在此情况下，代理人应当借助聘请“专家辅助人”完成对鉴定结论的质证。专家辅助人可以对鉴定报告进行研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人及考查被鉴定的物品和地点等。（4）律师可以根据案件需要向法院提交专家辅助人的书面说明，或者向法院申请准许专家辅助人出庭参加司法鉴定的质证活动。
法律依据：《民事证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”
5、提交书面补充鉴定或重新鉴定申请。代理人应提出书面补充鉴定申请的情况有：(1)原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；(2)原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；(3)原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；(4)初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏（5）。代理人应提出书面重新鉴定申请的情况有：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (2)鉴定程序严重违法的； (3)鉴定结论明显依据不足的； (4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形、（5）有证据足以反驳对方当事人自行委托所作出的鉴定结论的。
法律依据：《民事证据规定》第27条规定： 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法的； (三)鉴定结论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
庭审质证核心
《证据规定》第50条规定：质证时当事人应围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。因此，律师在庭上对鉴定结论进行质证的内容，也应围绕其合法性、真实性和关联性展开。
1、对鉴定结论的合法性进行质证，可以从以下几个方面入手。
（1）对鉴定主体是否合法进行质证，具体包括鉴定人是否具有鉴定人资格、是否有解决这些专门性问题所应具备的知识、技能和经验；是否有对专门事项和特定事项进行鉴定的资格。
（2）对鉴定结论的形式和内容是否符合法律的规定进行质证。如根据一些法律、法规的规定，进行某项鉴定活动，鉴定人必须达到一定人数，如若鉴定人未达到法定人数而作出的鉴定结论是不具有证据能力的。
（3）对鉴定程序是否合法进行质证，具体有鉴定委托、受理、实施等程序是否符合法律规定；鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定的法定回避情形；如鉴定人是否为本案的当事人或者当事人的近亲属，是否与本案有利害关系等。
2、对鉴定结论的客观性进行质证，应采用推定的方式从以下几个方面来进行：
（1）对送检材料的收集、保管、提供环节的操作情况进行质证。
（2）对鉴定人的专业技术水平进行质证，如鉴定人的专业知识水平、学历、专业技术职称、专业职业资格;鉴定人运用专门知识解决实体问题的能力,包括工作业绩、专业技术职称、从事相应专业技术工作的年限、专业资格;鉴定人从事该领域鉴定的经历；鉴定人处理类似个案的记录。
（3）对鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合国家有关法定标准或行业标准的要求进行质证。
（4）对鉴定人所使用的仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠，其技术手段是否先进、有效和可靠，所使用的仪器设备灵敏度如何其所获结果的稳定性和准确性如何等进行质证。
（5）对鉴定结论是否有科学根据，论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否有矛盾进行质证。
3、对鉴定结论的关联性进行质证。质证鉴定结论的关联性,也就是质疑鉴定结论是否充分地证明其所要证明的案件事实,即鉴定结论的证明价值。在质证鉴定结论的证明价值时,要具体看鉴定结论针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的。如果鉴定结论与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定结论的证明价值就比较小,律师可以申请法官拒绝采信此鉴定结论。反之亦然。