医疗事故损害赔偿纠纷若干问题探讨（二）
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2015年11月17日
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长沙医疗纠纷律师 http://www.csyljfls.com/
㈢司法实践中对法律适用原则的运用
人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解“三种关系”：一是正确理解上位法与下位法的关系。民法通则是全国人大通过的，是基本法，相对于条例属于上位法，而条例由国务院颁布，是行政法规，属于下位法。依照法律效力的原则，下位法的规定与上位法的规定不一致的，应依上位法的规定执行。二是正确理解“医疗事故”与“医疗过错”的关系。条例有关“医疗事故”的规定与民法通则的侵权损害的规定存在差异，只应看作是行政法上的医疗事故概念，而民法上的医疗损害赔偿理论中的“医疗过错”，只能按照民法通则的原则来认定并作出处理。二是正确理解条例第四十九条第二款“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定与民法通则第一百零六条、第一百一十八条等关于过错责任的规定的关系。对于鉴定机构以医疗过失行为造成的人身损害没有达到“明显”程度而认定不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应当依照民法通则等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构承担民事责任，以伸张社会正义，保护患者的合法权益① 。
二、医疗事故技术鉴定的性质、特点及实践中对鉴定结论的司法审查与判断问题
㈠医疗事故技术鉴定的性质与特点
条例第三章对医疗事故技术鉴定程序和原则，作了比较详细的规定。条例第二十七条规定，所谓医疗事故技术鉴定，是指依条例规定组成的专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原则和专业知识，对医疗事故独立进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据的活动。根据条例第三十一条规定，医疗事故技术鉴定的内容主要有：①医疗行为是否存在过失;②医疗过失行为与患者人身损害后果之间是否存在因果关系;③医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度如何;④医疗事故等级;⑤对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
从上述医疗事故技术鉴定的概念及鉴定内容来看，医疗事故技术鉴定属于专门学科的专业技术问题，必须由具有专业知识、专业资质的人士进行，而其他不具有医学专业知识、专业资质的人士是没有能力进行鉴别和判断的。目前理论与实务界都存在一种观点，认为条例规定的医疗事故技术鉴定结论，只是民事诉讼证据中诸多证据的一种，并不具有当然的证据效力;如果经审查，医疗事故技术鉴定结论认定医疗行为不存在过错，或者认定医疗过失行为与患者的人身损害后果之间不存在因果关系，而经审理却能够认定医疗行为存在过错、并认定医疗过失行为与患者的人身损害后果之间存在因果关系，即可判定医疗机构承担民事赔偿责任。笔者认为，这种观点违反了科学技术的一般规律，是错误的。医疗行为是否存在过失，以及医疗过失行为是否与人身损害后果存在困果关系等问题，具有非常强的专业性，只能由专业技术人员运用科学原理和专业知识进行鉴别和判定;法官不具有医学专业知识和医疗事故鉴定资质，无权对医疗事故的专业技术问题作出判定。因此，在处理医疗损害赔偿纠纷中，法官虽然有权对医疗事故技术鉴定结论进行司法审查并作出判断，但这种审查应仅限于程序、形式方面，并且这种程序上的审查并应以《条例》规定的程序和原则为依据。
还有一种观点认为，人民法院在处理医疗损害赔偿案件时，除应依据医疗事故技术鉴定结论以判定是否构成医疗事故外，还应另行委托法医技术人员对医疗事故产生的原因、医疗过失行为与损害后果的因果关系、医疗过失行为与患者病情、个体差异等对损害后果的参与度等问题，进行所谓“医疗过错鉴定”② 。笔者认为这种观点同样是错误的。因为根据《条例》第三十一条的规定，医疗事故技术鉴定结论本身就应包括上述各项内容，如果鉴定结论没有包括上述内容，则结论本身即是不符合要求的，应当要求其重新鉴定。同时，另行委托法医技术人员进行所谓“医疗过错鉴定”，既缺乏法律依据，也没有实际需要。作为国家审判机关，只能按照既有的法律去执行法律，而不能以没有法律依据的所谓“公正”，去对抗具有合法依据的所谓“不公正”。
㈡实践中对医疗事故鉴定结论进行司法审核的原则
司法实践中审判人员审查医疗事故技术鉴定书，主要应包括两个方面，一是对参加鉴定的人员资格和专业类别进行审查，二是对鉴定程序进行审查。具体有以下内容：
1、鉴定人员资格和专业类别审查
①负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会是否按规定建立了专家库，参加鉴定的人员是否是专家库成员;
②专家组成员是否具备规定的资格条件;
③专家组成员是否按规定产生;
④专家组组成人数和专业类别是否符合规定要求;
⑤专家组成员是否有应当回避而没有回避的情形。
2 、鉴定程序审查
①交办或委托鉴定是否符合规定;
②鉴定的受理是否符合级别管辖要求;
③双方当事人是否按要求提供鉴定所需的材料;材料的保管形式是否符合要求;提交的材料是否真实、齐全;
④鉴定过程是否如实记载;鉴定结论是否获专家组成员过半数通过;
⑤鉴定书内容是否包括规定的内容;
⑥鉴定书是否由专家组成员签名、医学会盖章。
审判人员对医疗事故技术鉴定书进行审查时，根据审查、核实的必要，可以对以上需要审查的内容组织调查，同时可以听取双方当事人对鉴定结论的意见。
经过审查核实后，对符合条例规定的程序和要求作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为认定事故性质、划分事故责任、处理赔偿事宜的依据;对经审核发现鉴定不符合条例规定的程序和要求的，应认定鉴定书不具有证明效力，不予采纳，当事人可要求重新鉴定。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论或重新鉴定的结论有异议的，可以申请再次鉴定。由于医疗过失是否存在、医疗过失行为与患者人身损害后果之间的因果关系、医疗过失行为在患者人身损害后果中的责任程度等，均属于专业技术性的问题，因此，对于符合条例规定的程序和要求作出的医疗事故技术鉴定结论，无论是当事人、审判人员还是所谓“专家证人”，都无权径行否定鉴定结论的实体正确性。即使对鉴定结论存在合理的怀疑或相反的意见，亦只能按照条例规定进行重新鉴定、另行鉴定或再次鉴定，而不能抛开医疗事故技术鉴定结论，“充分运用自由裁量权”去认定案件事实并作出实体裁判。
这里又涉及到鉴定机构以医疗过失行为造成的人身损害没有达到条例规定的“明显”程度为由，而作出“不构成医疗事故”结论的问题。如前面所述，因条例的此项规定与民法通则第一百零六条、一百一十八条等规定相违背，只要经审理能够认定医疗行为确定存在过失、符合民事侵权的构成要件的，人民法院即应按照民法通则等法律规定，确定医疗机构承担民事责任。
另外需要指出的是，根据《条例》的立法精神，司法实践中处理医疗损害赔偿纠纷时，对于医疗事故的确定、医疗事故的等级及责任的划分等，并非一律要通过医疗事故技术鉴定来确认，而可以由医患双方通过平等协商的方式进行认定，《条例》第三十六条、四十六条、四十七条对此作了相应的规定。第三十六条规定，“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，……应当组织调查，判定是否属于医疗事故;对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”第四十六条规定，“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。”第四十七条规定，“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等”。因此，在审理医疗损害赔偿纠纷时，进行医疗事故技术鉴定并非必经程序，只要双方当事人本着平等自愿、实事求是、公平合理的原则达成协商一致的结果，即可依据双方商定的结果认定医疗事故是否存在及责任承担。只有双方对是否构成医疗事故存在争议时，才应进行医疗事故技术鉴定。
三、实践中对医疗事故损害赔偿的范围与标准把握问题
条例第五十条、五十一条中对医疗事故赔偿的项目、标准等作了比较详细、具体的规定。将条例规定的赔偿项目、标准与最高法院就人身损害赔偿问题作出的最新司法解释，即2001年1月10日公布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》相比较，即可发现两者的赔偿范围基本相同，但条例没有“营养费”一项，最主要的还是两者对“精神损害抚慰金”标准的巨大差别。《解释》规定的“死亡补偿费”标准为：“按照当地平均生活费计算，补偿二十年;对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”而《条例》则规定，精神损害抚慰金“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最多不超过6年”。两者相差确实很大。因此，有学者认为“这种重残轻亡的赔偿导向不利于对人的生命的尊重和维护”③ 。
笔者认为，最高法院的《解释》是根据民法通则的立法精神作出的有权解释，人民法院在处理触电人身损害赔偿案件时应当遵照执行，在处理其他国内人身损害赔偿案件时，如果就赔偿范围、标准等缺乏相应具体的法律规定，可以参照这一《解释》的赔偿范围、标准执行。而国务院的《医疗事故处理条例》，其性质属于卫生行政管理部门如何规范医疗机构及其医疗人员的管理、如何进行医疗事故鉴定及处理的行政程序法规范，该规范虽然也规定因医疗事故造成患者人身损害后果的，应由医疗机构承担民事赔偿责任，但这种规定本质上不属于民事实体法规范，而只是在作行政处理时所涉及的一个有关问题，属于行政性责任规范。确定当事人的民事责任及其范围，只能适用民事实体法律规范，而不应适用行政性的责任规范。民事损害赔偿实行的是实际赔偿原则，即“损失多少就赔偿多少”。另外，医疗事故侵害的是作为患者公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围。因此，在审理医疗事故损害赔偿案件时，有关赔偿范围、标准应当根据民法通则和最高法院的有关司法解释的规定执行。同时，在具体确定医疗机构应承担的赔偿数额时，应当根据医疗事故技术鉴定结论或者双方协商确定的医疗事故责任划分比例，依法判定赔偿数额。但是，我国现行医疗管理体制、医疗水平及医疗资源的状况等特殊因素，不应成为减轻或免除医疗机构民事责任的理由。因此，有关医疗事故损害赔偿案件涉及的“精神损害抚慰金”的计算标准，《条例》的规定过于偏低，审判实践中应根据民法通则和有关司法解释的精神，综合考虑确定。
最后，笔者建议，对于人民法院在审理医疗事故损害赔偿案件中，如何掌握医疗事故中有关“明显损害”、对医疗事故技术鉴定结论的司法审查与判定、医疗事故损害赔偿范围和标准等，最高法院应尽快作出明确、具体的司法解释，以免造成司法实践中的混乱。
