医疗损害案件中多个鉴定意见的取舍与法律适用一例

医疗损害案件中多个鉴定意见的取舍与法律适用一例

湖南银联律师事务所  张志强

背景：医疗损害类案件涉及到对于医院医疗技术行为的评价，因此高度依赖第三方鉴定机构的鉴定意见，但在部分案件里，存在多个司法鉴定意见，相互之间存在意见上的冲突，如何从鉴定意见里挑选正确或者最适合审理案件的鉴定意见是法院不容回避的问题，本文试图从一案例来揭晓法院的思维过程，虽然其判断与分析的思路不一定正确，但对法院审理类似案件却是有一定参考价值的。

一、基本案情：

2009年3月23日，何某到某A医院门诊就诊，自诉当日上午有流脑疫苗接种，下午发热，体温39度，无抽筋、咳嗽，涕少。查体:较吵闹，呼吸平，咽充血，双肺呼吸音粗。医方诊断为上呼吸道感染并给予克林霉素、维生素C、抗病毒（自备）治疗。同年3月25日复诊，何某仍咳嗽、伴喘，诊断为喘息性支气管炎，给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒唑治疗。3月26日21时20分，何某因“呼吸困难、惊厥、口唇青紫十分钟”再次到某A医院就诊，诊断为惊厥待查，医方给予输氧、吸痰、地塞米松、安定、鲁米那针45mg，肌肉注射，安定针2.5mg，肌肉注射。当晚22点30分，何某转入省妇幼保健院保健院治疗，体温37.7度，四肢间歇性抖动双侧瞳孔等大等圆，光反射迟钝，双肺呼吸音粗，闻及痰鸣音及喘鸣音，呼吸促，心率170次／分，四肢肌张力高，双下肢巴氏征阳性、克氏征阳性。3月27日零时30分，医方为何某肌肉注射鲁米那90mg；上午6时15分，长期医嘱:鲁米那90mg肌肉注射，每6小时一次；上午10时改为50mg肌肉注射，每6小时一次；28日8时，改为50mg肌肉注射，每8小时一次；29日9时15分，改为50mg肌肉注射，每12小时一次；30日9时，停用鲁米那。何某治疗期间，3月27日头颅CT示:1、前纵裂加深，两额顶部蛛网膜下腔增宽；2、直窦以及右侧横突增宽，密度增高。当日X光片提示:右下肺炎。3月28日腹部B超提示:肝肿大，腹腔少量积液。3月29日，骨髓穿刺细胞学检查示:大部分中性粒细胞浆内可见中毒颗粒。4月3日何某办理出院手续，出院时其神志不清，颈软，双肺闻及痰鸣音。出院诊断:1、重症肺炎；2、脓毒血症；3、多器官功能衰竭。当日下午，何某在家中醒来，其家属即送至省妇幼保健院治疗。自2009年4月3日至2011年5月31日，何某多次就诊于省妇幼保健院、某市妇女儿童医疗保健中心、某省中医院、某省人民医院，均被诊断为“重症脑性瘫痪”。

二、鉴定情况：

某市医学会对某A医院的医疗行为分析如下:1、2009年3月23日，何某因发热就诊，结合其血象高，医方诊断为上呼吸道感染，给予抗感染及抗病毒治疗，符合医疗常规；2、2009年3月25日，何某复诊，根据其临床表现，医方诊断喘息性支气管炎正确，给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒唑治疗有适应症，药物剂量及配伍符合医疗常规，并在处理意见中告知“不适随诊”；3、2009年3月26日晚，何某病情发生变化，于21时20分就诊，医方根据其临床表现及辅助检查，给予输氧、吸痰、止惊、激素等处理后转诊上级医院，未违反医疗常规。鉴定结论:本医疗事件不构成医疗事故。某市医学会对省妇幼保健院的医疗行为分析如下:1、2009年3月26日晚9时20分，何某因“呼吸困难、惊厥、口唇青紫十分钟”在外院就诊，当晚22时30分转诊至省妇幼保健院时仍“四肢间歇性抖动”，医方诊断其“惊厥持续状态”成立，给予抗感染、抗惊厥、对症支持等治疗符合医疗原则；2、根据现有鉴定资料，何某入院时至27日持续惊厥，医方使用安定、苯巴比妥钠抗惊厥有适应症；3、医方苯巴比妥钠首次给药剂量135mg，超过《精神药品临床应用指导原则》所规定的剂量（抗惊厥肌肉注射剂量3-5mg／kg，1日2-3次，无惊厥持续状态治疗剂量规定），但在《临床诊疗指南——小儿内科分册》（中华医学会编著）规定的负荷量之内（抗癫痫持续状态静脉注射负荷量20mg／kg，15-30分钟后可酌情再次用药）。此外，3月27日医方给药频次超过上述参考文件的有关规定，何某止惊后撤药稍显滞后。但何某住院期间未出现呼吸抑制、血压降低、组织器官灌注不足等该药物中毒临床表现；4、何某目前脑损伤后遗症、癫痫，临床考虑系重症感染、中毒性脑病、惊厥持续状态、多器官功能障碍所致，与医方使用安定、苯巴比妥钠无因果关系。鉴定结论:不构成医疗事故。

某省医学会对某A医院的医疗行为分析如下:一、医疗行为是否存在过错:1、2009年3月23日，何某因发热就诊，根据其症状、体征，结合血常规检查（血象高），某A医院诊断“上呼吸道感染”成立，给予抗感染、抗病毒（自备）等药物治疗，符合医疗常规；2、2009年3月25日，何某第二次就诊，主要表现为咳嗽伴喘，无发热、双肺呼吸音粗，可闻及哮鸣音，诊断“喘息性支气管炎”成立，医方给予头孢匹胺、氨茶碱、病毒挫等治疗有指征，药物剂量及配伍等均符合医疗常规；3、2009年3月26日晚，何某病情发生变化再次就诊，医方根据其临床表现及辅助检查结果，给予输氧、吸痰、止惊、激素等处理后转诊上级医院，抢救过程未违反医疗常规，未延误何某的救治。二、何某损害结果及因果关系分析:1、2009年3月23日上午，何某接种流脑疫苗，下午发热，无抽搐，无咳嗽，鉴定会上其家长称接种疫苗第二天无发热，说明接种疫苗后出现的发热，属一过性的不良反应。2009年10月9日及2011年9月18日头颅MRI及CT检查均未发现其脑白质改变，故可以排除因接种疫苗而引起的脑瘫；2、阅何某所提交的门诊病历可知，2009年3月25日的治疗方案中使用氨茶碱，如果此药物过量中毒或者过敏，会在使用后短时间内发生严重的不良反应，而何某3月25日开始使用，26日晚出现病情变化，且与氨茶碱中毒的症状不符。因此，可以排除因药物使用不当而引起的脑瘫；3、根据何某临床表现，结合2009年3月27日胸片及相关头颅CT检查，其肺部存在严重的感染，“重症肺炎”的诊断有依据，且不排除何某存在颅内感染（中枢神经感染）的可能。“重症肺炎”疾病病情严重，发展迅猛，且早期症状不典型，最终造成何某惊厥、脑细胞缺氧及多器官功能受损。何某目前脑性瘫痪，可能是因重症肺炎（不排除颅内感染）造成惊厥，损害脑细胞所致，系其自身疾病发展迅猛所致，某A医院的诊疗行为未违反医疗常规。鉴定结论:本医疗事件不构成医疗事故。

     2012年2月8日，何某的委托代理人所在的某律师事务所委托某大学医学院法医司法鉴定所就本次医疗事件进行鉴定。同年6月4日，该司法鉴定所出具某医法（2012）临鉴字第496号《司法鉴定意见书》，分析意见认为:一、关于某A医院:1、2009年3月26日，医方对何某使用的药物及剂量存在明显不当:依据卫生部卫医发（2007）39号文件的规定，没有必须使用安定的病症，肌肉注射2.5mg安定，没有用药指证；2、肌肉注射鲁米那可用于癫痫持续状态，临用前加适量灭菌注射稀释。何某当时没有癫痫持续状态，从医嘱上看，也没有稀释的医嘱；3、用药不合理:安定与鲁米那联合使用时，剂量过大，增加呼吸抑制作用。根据卫生部卫医发（2007）39号文件指导原则提示:安定在与中枢抑制药合用时可增加呼吸抑制作用。而该医院在给何某使用鲁米那时，其剂量为45mg。如果按镇静的肌肉注射剂量规定（2mg／kg），何某只能使用18mg。如果按照抗惊厥或催眠的肌肉注射剂量规定（3-5mg／kg），45mg的量已是按体重9kg计算的最高剂量，联合用药时应该考虑适当减少单药剂量；4、对何某当时病情的救治上，应该进行血气监测协助诊断，了解何某缺氧程度及处理措施是否有效。某A医院没有进行血气分析，亦存在不足。二、关于省妇幼保健院:1、何某入院时诊断“重症肺炎”符合诊疗规范。采取抗炎抗病毒治疗符合医疗原则。发现何某急性肝损害、凝血功能障碍后，采取的相应措施符合医疗常规；2、何某入院时明显嗜睡，对光反射迟钝、四肢间断抖动，结合外院治疗用药，没有考虑药物中毒或者中枢神经系统抑制可能。在此情况下，再次使用安定保留灌肠和连续大剂量使用鲁米那肌肉注射明显错误。根据病理记录，从26日21时20分至30日6时之间约70小时内，鲁米那的用量大道625mg，按照鲁米那在人体中半衰期40-70小时计算，何某体内鲁米那累计量已严重超量，已达到中毒剂量。三、关于何某脑瘫发生的原因:1、根据何某此次患病前的情况，基本可排除先天性脑瘫；2、根据何某2009年10月9日及2011年9月18日头颅MRI及CT检查均未发现脑白质改变，基本可以排除因接种疫苗而引起的脑瘫；3、根据何某2009年3月25日使用氨茶碱后的临床表现，可以排除因该药物中毒或过敏引起的脑瘫；4、何某此次虽有较严重的肺部感染，但根据其治疗经过，没有发现因肺部感染直接发生足以导致严重脑瘫的缺血缺氧病情。因此，基本可以排除因肺部感染直接造成脑瘫的可能性；5、根据医方使用安定和鲁米那的剂量及使用后何某的临床表现，药物中毒至脑损伤的可能性较大。鉴定结论:1、某A医院和省妇幼保健院对何某的诊疗存在医疗过错，与其脑瘫的损害后果存在因果关系；2、何某构成一级伤残；需一人长期护理；、后期康复费用难以准确评估，建议按临床实际发生计算。

      因某市医学会、某省医学会及某大学医学院法医司法鉴定所的鉴定结论不一致，2014年9月10日，法院依职权委托某法医学司法鉴定中心针对某A医院及省妇幼保健院对何某使用鲁米那的剂量是否符合医疗常规，过错参与度；重症脑性瘫痪是否由使用鲁米那所致，伤残等级、后期医疗费、护理依赖程度等事项进行司法鉴定。2015年1月26日，该鉴定中心出具某司法鉴定（2014）法医临床YL0012号《法医学鉴定意见书》，对以下问题进行分析说明:一、关于某A医院:何某因高热、惊厥、抽搐和白细胞增高等表现，医方诊断为惊厥待查有依据。任何部位感染发热均可引起小儿高热惊厥。小儿高热惊厥属发生小儿时期的特殊癫痫综合征之一，临床一般使用最大剂量为每次10mg地西泮（安定）、10-20mg／kg负荷量苯巴比妥（鲁米那）或苯巴比妥纳控制惊厥。根据何某惊厥、抽搐临床表现，结合其病史、临床相关检查，就诊时予以鲁米那针镇静止惊的治疗未违反相关医疗规范。以何某9KG体重计算，某A医院使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在过错。二、对于省妇幼保健院:1、鲁米那的用药指征:鲁米那具有××作用，对多种原因引起的惊厥和癫痫具有良好的临床疗效。对热性惊厥持续状态何某应按癫痫持续状态处理，原因是反复惊厥发作可致脑组织缺氧。惊厥持续状态是指:抽搐发作时间30分钟以上，或反复发作持续30分钟以上，发作间期意识不能恢复者。依据临床表现、病程记录，何某自2009年3月26日下午8时-3月27日11时仍有抽搐，符合热性惊厥持续状态的表现。具有使用鲁米那的用药指征。结合其上感病史、血细胞检查（白细胞，淋巴细胞升高）、血清学检查、脑脊液检查、胸部X线片等辅助检查，医方诊断为重症肺炎、脓毒血症有依据；2、鲁米那的用药规范:目前鲁米那在惊厥（惊厥持续状态）和癫痫持续状态方面用药尚无统一标准。根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，间隔时间不定，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。三、医疗过错:依据就诊记录，何某惊厥自2009年3月26日20时持续发生至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生，其体重约9千克，负荷剂量最高可达180mg。在惊厥发作期间，何某共使用225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg，虽其剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量》5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定，违反医疗规范。4、因果关系:虽然医方在用药过程中存在过错，但因没有相关血药浓度的资料以及根据鲁米那中毒主要临床表现为呼吸抑制，神志障碍和血压降低，而何某入院时即有神志障碍，以后也没有呼吸抑制和血压下降的记录，故其脑瘫的发生是否与上述医疗过错有关无法下结论。鉴定意见:1、某A医院的医疗过程中无明显过错；2、省妇幼保健院在应用鲁米那过程中，其维持用量超过了相关医疗规范，存在过错，其过错与何某不良后果的发生是否存在因果关系无法下结论；4、何某伤残程度为一级，完全护理依赖；抗癫痫治疗费用据实计算。

2015年7月2日，某法医学司法鉴定中心就本案作出进一步说明:因现有国内外文献资料及教科书均无鲁米那会对脑部产生损害的记录，故无法认定省妇幼保健院的医疗行为与何某的脑瘫之间存在因果关系。导致脑瘫的原因很复杂，如先天因素、脑炎、缺血缺氧性脑病等，另约1／3患者病因不明。何某脑瘫的具体发生原因无法确认。

三、法院审理情况：

一审法院：

（一）、关于某A医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错。

1、关于某A医院的医疗行为:尽管某法医学司法鉴定中心认为某A医院对何某使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在明显过错。但经审理查明:2009年3月23日，何某到某A医院进行流脑疫苗接种时，接诊医生未对其进行必要的体格检查和辅助检查，未仔细询问其身体状况并告知接种疫苗的禁忌症。当日下午，何某因发热、体温39°至某A医院就诊，在其自诉当日上午有流脑疫苗接种史的情况下，医方未对其发热是否与接种疫苗有关给予特别的关注。同年3月25日，何某因病情加重再次就诊时，医方未充分考虑患者系幼儿，其病情发展迅速的特殊性，对其仍采取“门诊输液治疗，不适随诊”的治疗方式，没有建议及时收入院随时观察病情。何某于3月26日晚出现“呼吸困难、惊厥、口唇青紫”等病症。法院认为某A医院对何某的诊疗行为存在接种疫苗前没有进行相应的检查和履行告知义务，同时在接种疫苗当天出现发热症状后直接按照上感予以治疗，没有考虑是否存在接种不良反应的可能，问诊不全面、治疗措施不尽完善，存在未尽谨慎注意义务之过错。

2、关于省妇幼保健院的医疗行为:根据某法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。根据就诊记录，何某自2009年3月26日20时持续发生惊厥至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生。在惊厥发作期间，其共使用鲁米那225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg。何某体重约9kg，其负荷剂量最高可达180mg。虽省妇幼保健院的剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量》5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定。法院认为:医疗规范关于药物的用量规定为参考性的指导用量，其规范在实际应用中或许滞后于临床，但医方出于病情所需对患者加大药物用量，仍应有充分的依据，同时亦应向患者履行告知的义务。省妇幼保健院存在超量使用鲁米那的事实，违反用药常规，既未向患方履行告知义务，也未提交足以证明超量使用鲁米那不会对患者脑部造成损害的证据，因此，省妇幼保健院应对其超剂量使用鲁米那的过错行为承担赔偿责任。

（二）、关于某A医院、省妇幼保健院的诊疗过错与何某脑瘫的损害后果的参与度问题。

经审理，现有证据无法确定何某系因过量使用鲁米那导致脑瘫，亦即医方的诊疗过错与何某的损害结果之间的因果关系及参与度无法确认。故某A医院、省妇幼保健院仅就各自的医疗过失行为酌情承担民事赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条  、第五十四条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第二条  的规定，判决:一、某A医院于判决生效之日起三十日内，赔偿何某各项损失共计人民币100，000元；二、省妇幼保健院于判决生效之日起三十日内，赔偿何某各项损失共计人民币200，000元；三、驳回何某的其他诉讼请求。

二审法院：（一）、关于某A医院、省妇幼保健院对何某的诊疗行为是否存在医疗过错。

1、原审法院认为某A医院对何某的诊疗行为存在接种疫苗前没有进行相应的检查和履行告知义务，同时在接种疫苗当天出现发热症状后直接按照上感予以治疗，没有考虑是否存在接种不良反应的可能，问诊不全面、治疗措施不尽完善，存在未尽谨慎注意义务之过错。何某在一审过程中并未提出某A医院具有上述过错，该事实并无证据证明。

关于某A医院的医疗行为，某法医学司法鉴定中心2015年1月26日出具某司法鉴定（2014）法医临床YL0012号《法医学鉴定意见书》，对以下问题进行分析说明:何某因高热、惊厥、抽搐和白细胞增高等表现，医方诊断为惊厥待查有依据。任何部位感染发热均可引起小儿高热惊厥。小儿高热惊厥属发生小儿时期的特殊癫痫综合征之一，临床一般使用最大剂量为每次10mg地西泮（安定）、10-20mg／kg负荷量苯巴比妥（鲁米那）或苯巴比妥纳控制惊厥。根据何某惊厥、抽搐临床表现，结合其病史、临床相关检查，就诊时予以鲁米那针镇静止惊的治疗未违反相关医疗规范。以何某9KG体重计算，某A医院使用安定（2.5mg）和鲁米那针（45mg）未违反医疗常规，其医疗行为不存在过错。

综上，原审法院认定某A医院的医疗行为存在过错，无证据证实，应予以纠正。某A医院的医疗行为不存在过错，对何某的各项损失，不应承担赔偿责任。

2、关于省妇幼保健院的医疗行为:根据某法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见，根据相关医学文献及教科书，惊厥持续状态下鲁米那的负荷剂量可达15-20mg／kg，极量为0.2g／次，维持剂量最高可达3-5mg／kg，因鲁米那的半衰期比较长，多每天3-5mg／kg。根据就诊记录，何某自2009年3月26日20时持续发生惊厥至2009年3月27日11时，随后无惊厥发生。在惊厥发作期间，其共使用鲁米那225mg（45＋90＋90），其中省妇幼保健院共使用180mg。何某体重约9kg，其负荷剂量最高可达180mg。虽省妇幼保健院的剂量未超过0.2g／次，但用药6h后仍每次以50mg肌肉注射维持（Q6、8、12h），此时维持药物剂量》5mg／kg，不符合维持剂量用法的相关规定。鉴定意见:省妇幼保健院在应用鲁米那过程中，其维持用量超过了相关医疗规范，存在过错，其过错与何某不良后果的发生是否存在因果关系无法下结论。根据以上鉴定意见，二审法院认为:省妇幼保健院存在超量使用鲁米那的事实，违反用药常规，既未向患方履行告知义务，也未提交足以证明超量使用鲁米那不会对患者脑部造成损害的证据，因此，省妇幼保健院应对其超剂量使用鲁米那的过错行为承担赔偿责任。

（二、0关于省妇幼保健院的诊疗过错与何某脑瘫的损害后果的参与度问题。现有证据无法确定何某系因过量使用鲁米那导致脑瘫，亦即医方的诊疗过错与何某的损害结果之间的因果关系及参与度无法确认。原审法院关于省妇幼保健院仅就医疗过失行为酌情承担民事赔偿责任的判决并无不妥，二审法院予以维持。

四、律师点评：

    牵涉到多个鉴定的医疗损害类案件，法官更应谨慎进行判断，从尽职尽责的前提出发，法官应亲自向相关领域权威专家进行咨询，再结合该案事实作出响应判断。从该案来看，也凸显了目前医疗鉴定的乱象，各鉴定机构出于各自对问题考虑的角度不同、水平不同，出具的鉴定意见也不一样，这对我们律师代理医疗损害类案件提出了挑战，某种程度下，选择合适的鉴定机构决定了案件的成败。