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湖南 长沙

对非法行医认识的认识补正

添加时间:2019年4月7日   来源: 长沙医疗纠纷律师  Tags: 非法行医   http://www.csyljfls.com/

对非法行医认识的认识补正

湖南上马律师事务所  张志强

     前一阵子媒体上沸沸扬扬的“女医生高铁上救人,结果却被索要医师证”,让很多人对非法行医提出了疑问,《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动”,女医生在高铁上的施救行为是否与条例相违背,是否为非法行医,后面广西卫健委官方微博发布消息称,符合《执业医师法》等相关法规,因此对于非法行医有必要重新进行梳理。

一、《执业医师法》第二十四条的理解:

《执业医师法》第二十四条对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。这一条的规定,是对医师义务的规定,没有场所的限制,因此,在抢救急危患者时,医师并不受场地以及自身专业的限制,应采取符合一般医师能力的救治措施。但《执业医师法》的法律体系与逻辑上是存在问题的,对于医师怠于采取急救措施的,是否进行行政处罚或者道德上的谴责,没有任何规定。也就是高铁上如果出现了危急病人,作为执业医师违反《执业医师法》的规定,却没有行政处罚的措施。

原卫生部在对最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函复函中明确回应关于在“未被批准行医的场所”行医问题进行解释,“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是,下列情况不属于非法行医:(一)随急救车出诊或随采血车出车采血的;(二)对病人实施现场急救的;(三)经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。进一步保证了医师在实施现场急救时是不被认定为非法行医的。

另外,如果执业医师在急救中超越了自身的执业范围,是否会受到行政处罚,原卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》五、医师注册后有下列情况之一的,不属于超范围执业:(一)对病人实施紧急医疗救护的;因此,医师也不会受到超范围执业的行政处罚。

二、关于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2016修正)》后犯罪主体的问题:

卫生部在2001年对最高人民法院关于非法行医犯罪主体条件回函明确了《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照 《执业医师法》的规定,取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。 但在经过了近20年的发展,卫生行政主管部门对医师的管理发生了大的变化,医生可以多点执业,医生的水平并不受场地本身的约束,对医师进行执业注册管理,是一种行政管理的需要,在2016年修订司法解释时,最高法也顺应了卫生行政主管部门的管理思路,将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”一条删去,新修订的司法解释也未将第一条第一款“取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”修改为“取得或者以非法手段取得医师执业资格从事医疗活动”,个人认为这意味着非法行医罪的主体变为没有取得医师资格的人,取得医师资格而尚未注册的人不是刑法打击的对象。

《刑法》中的“医生执业资格”是等同于《执业医师法》中的“医师资格”或“执业医师资格”,还是要求同时具备“执业医师资格”和“医师执业证书”?广义来说,认为行医者不仅需要取得《医师资格证》,而且需要注册取得《医师执业证》。支持该观念的理由是:既然《执业医师法》规定从事医师执业活动仅仅具备“执业医师资格”是不够的,还必须经过医师注册,即取得医师执业证书,那么“医生执业资格”就应该是“医师资格”和“执业资格”的统一。也有学者认为,《刑法》中规定的非法行医罪主要针对没有经过医学专业学习而擅自行为,危害人民群众生命健康的人。如果行为人通过资格考试并取得了执业医师资格,即使没有取得执业证书,也不宜作为非法行医罪的主体没有取得执业证书而实施行医行为,主要是违反卫生行政部门的管理秩序。我们更加赞同后者观点。从时间顺序上讲,1997 年 10 月 1 日起施行的刑法典正式规定了非法行医罪,而《执业医师法》自 1999 年 5 月 1 日起才正式施行。《刑法》规定非法行医罪时,还没有规定从事医师执业活动必须注册取得执业证书的要求。平等适用原则是我国《刑法》第 4 条明确规定的,保持法律的相对稳定性也是法律的基本原则之一,如果 1999 年 5 月前后适用非法行医罪采取不同标准和解释,必将破坏《刑法》的平等适用原则。实行《执业医师法》前后适用非法行医罪应当保持统一和连续。因此,笔者认为依法通过国家实行医师资格考试,无论是否注册,都已取得了《刑法》第 336 条的“医生执业资格”。

三、执业医师超范围行医也非非法行医罪的打击对象

某医院口腔科医生 G 某合法取得《医师资格证书》和《医师执业证书》,注册执业范围为口腔专业。2013 年 1 月,患者 Z 某因双颧骨、下颌骨方大且不对称,经多方咨询后求医于 G 某。经术前诊断、完善相关检查、告知手术风险等医疗措施,G 某为Z 某实施手术治疗。术后 Z 某对手术效果不满意,并认为 G 某身为口腔专业医师无资质从事头面部外科手术,向政府各部门举报 G 某超执业范围和执业类别手术。2014 年 11 月,当地卫生监督部门认定G 某为 Z 某实施的部分手术超出了口腔科的诊疗范围,责令立即改正并处罚款。Z 某对于处理结果并不满意,认为 G 某构成非法行医,坚持要求追究 G某刑事责任。

我们认为这个案例肯定不能追究G某的非法行医罪,首先来看,非法行医罪必须有情节严重这么一个后果,而且非法行医的行为与后果之间要具备一个因果关系。另外根据超范围执业和非法行医是两个不同的概念,概念的内涵与外延都不一样。

现实中,由于法律概念模糊导致社会争议不断,特别是医务人员对法律的认识不足,对非法行医的过分扩大,容易挫伤医务人员治病救人的积极性。实践中,因为医疗法律这一块研究的法官、检察官并不多,审理实践中,出现错误的几率也很大。

 

   




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