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张志强律师，长沙医疗纠纷律师,现执业于湖南上马律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
自最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和国务院《医疗事故处理条例》生效以来，医疗事故及其引发的诉讼逐渐成为人们议论的热点和焦点问题。下面，笔者着重就医疗纠纷中的证据问题，结合我国司法实践中现行的《证据规定》，对法律规定的举证分配原则谈几点粗浅的认识。
《证据规定》只是部分免除了患者的举证
《证据规定》的第4条第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。这是否就意味着患者不需要对医疗行为与损害结果之间存在因果关系及医疗行为存在过错承担举证如果是这样，大多数情况下，由于医疗行为的高技术性与复杂性，医疗机构及其医务人员较容易举出若干客观理由，以免除自己的。当进入患者进行质证的诉讼阶段，质证与举证并无本质区别。《证据规定》第2条规定了诉讼启动程序中所需要的证据材料，指出;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的的事实有提供证据加以证明;。根据我国的民法理论，侵权行为的构成需要具备四个要件，即;行为的违法性；有损害事实的存在；行为与损害后果之间存在因果关系；行为人主观上有过错;。只有具备上述四个要件，才能构成侵权。因此，在一般侵权诉讼中，原告要证明被告的行为构成了侵权，就应当提供以下几个方面的证据：一是证明有损害结果发生的证据；二是证明被告的行为具有违法性的证据；三是证明原告所受到的损害与被告的违法行为之间具有因果关系的证据；四是证明被告在主观上具有过错的证据。不能向理解高度危险作业、环境污染等侵权诉讼那样，机械理解;举证倒置;，医疗事故原因的多元性，标志着医患双方举证、质证是一个复杂过程，不是简单的非此即彼，患者反驳对方要求免责的请求，仍需围绕;因果关系与对方存在过错;进行举证。
医疗机构承担主要证据的举证，赢得了先入为主的主动权
法庭上的庭审过程，是用证据证明案件事实，据此正确适用法律的能动过程。案件事实是当事双方运用各种证据建构，以证据事实为基础并由人民法院用判决书的形式认定的法律事实，是逼近的客观事实。受制于各种主客观因素，证据事实反映的案件事实与客观事实往往有出入或差异巨大，证据事实有时只反映了客观事实的一部分或一个情节，这是由证据的不确定性、局限性和片面性决定的。由于双方运用的各种证据本身具有多样性和多变性，建构出来的案件事实也呈现出多样性。当事双方的较量都围绕证据的真实性、关联性、合法性的特征展开，对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。针对当事人提出的主张，提出新的事实加以反对，这一过程就是反驳。根据;谁主张，谁举证;的原则，提出事实和主张的一方，对其主张应当提供证据加以证明，根据《证据规定》，反驳一方对其所依据的事实必须进行举证。可见反驳是相互进行的，是动态的。用辨证的观点看，;举证倒置;使医方获得了第一轮反驳权，这一先机是制胜主动权，医方利用专业知识和技术手段，掌握大量相关的证据材料，具有较强的证据能力，处于医疗活动的主导地位，完全可能运用娴熟的医疗技术优势设计好法庭;争论焦点;，始终把握辩驳脉络，并对患方可能的反驳立论从容的进行有针对性的准备，以便及时组织新一轮反驳所需要的证据。反之，如果按一般举证规则，患方就有条件采用;先发制人;手段，首先启动举证、质证程序，医方只能被动应付，最终不一定能取得良好的诉讼效果。
《证据规定》对医方举证不能的法律后果不利
举证，是指当事人在诉讼中对自己的主张加以证明，并在自己的主张最终不能得到证明要承担不利的法律后果的。举证不能的后果，在以往的法律中没有明确的规定。在证据规定中，则对此进行了明确的规定：;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果;。赋予了举证的强制法律后果，使举证制度真正确立。《证据规定》规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证分配的规则作出裁判。可见，医方提供的证据证明力是胜败的关键，。在证据证明力相等的情况下，按一般举证规则，不利的法律后果由患方承担，按;举证倒置;的新规定，不利的法律后果由医方承担。这才是法律将患者视为弱势群体加以特殊保护的真谛。医方只有在医疗活动中增强;证据意识;，把工作重点放在证据的日常积累、封存及固定上，加大证据效力，才能变被动为主动，在新的《证据规定》面前有所作为。
举证倒置仅适用于什么人身损害
医患纠纷，可以按照民事的法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷、医患间的侵权纠纷，侵权纠纷又可以分为因医疗行为引起的侵权纠纷和因非医疗行为引起的侵权纠纷。《证据规定》明确将举证倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约引起的诉讼，仍适用“谁主张，谁举证”原则[4]。
何为医疗行为，我国法律并无规定。《执业医师法》第3条规定医师“应当履行防病治病、保护人民健康的神圣职责”;《医疗机构管理条例》第3条规定“医疗机构以救死扶伤、防病治病，为公民的健康服务为宗旨”。据此理解，医疗行为具有“防病治病、救死扶伤、维护健康”之意。《医疗机构管理条例实施细则》将“美容服务”、“特殊检查、特殊治疗”纳入了医疗管理范围。传统观点认为，医疗行为是针对疾病所实施的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、用药、术后疗养等综合性内容的行为。从行为主体、行为目的两个方面，将医疗行为界定在一个比较狭小的范围[5]。随着医疗技术的发展和国民生活水平的提高，医疗服务和医疗消费已成为现代社会主要的服务与消费项目之一，医疗行为具有更加广泛的领域，如医疗机构提供的医疗行为、药品专卖商店提供的医疗行为、综合性商场提供的医疗保健行为、个体医疗人员提供的医疗服务行为、医疗器械和药品厂商提供医疗服务行为等。传统的医疗行为的定义已不能适应医学发展和对患者的保护。我国台湾地区学术界有狭义和广义的医疗行为之分。狭义的医疗行为是指，凡以治疗、矫正、或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为的处方或用药等行为之一部或全部之总称;广义的医疗行为包括临床医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为、非诊疗目的性医疗行为等四种类型[6]。
医疗行为不同于其他社会活动，它的直接对象是生理或心理处于不正常状态的人，由此具有道德性、不确定性、专门性以及本身运作方式的特殊性，医疗行为的特殊性对医疗法律关系的内容、医师注意义务的确定、医疗过失和医疗损害赔偿的认定都具有重大的影响。随着医疗科技的不断发展，医疗领域已超过了以诊疗疾病为目的的传统诊断治疗范围。如以美容为目的的整形手术、器官移植、变性手术、生殖技术、非治疗性堕胎手术、安乐死等，这些行为不仅不具有诊疗的目的，甚至有破坏目的，具有与医疗行为相同的行为对象、特点，这些行为应当认定为医疗行为。因此，对医疗行为的界定，不能囿于传统的观点，而应当注重现实的情况，我们可以采用我国台湾地区广义医疗行为的定义，来界定医疗行为的范围。
适用举证倒置的医疗行为，是合法医疗机构侵犯人身权利的医疗行为。从医疗法律关系来说，医疗法律关系不同于其他法律关系之处，不仅在于行为对象与内容的特殊性，而且还在于其行为主体的特殊性。按照我国医疗机构管理条例及实施细则的规定，医疗关系中的医疗机构，是指按照条例及实施细则的规定，经登记取得《执业许可证》的机构。任何单位或个人，未取得执业许可证，不得开展诊疗活动，未获得执业许可证而从事医疗活动的，即构成非法行医。非法行医过程中，实施行为的单位或个人与患者形成的关系，因其主体不符合法律规定，不属于医疗法律关系的范围。医疗侵权行为的结果，既可能导致患者人身权利的损害，也可能导致患者名誉权、隐私权等人格权的损害，还可能导致其财产权利的损害。如前所述，医疗侵权诉讼实行举证倒置，主要是基于患方的举证能力及公平原则、诚实信用原则，医疗侵权行为引起的诉讼中，侵犯人格权、财产权，无需医学专业知识便可证明过错及因果关系，证明请求权成立的证据患方也容易收集，不存在举证能力方面的问题，没有必要实行举证倒置。因而，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行举证倒置的范围，应限定在侵犯人身权利的范围内。
综上所述，适用举证倒置的医疗侵权行为应是：医疗机构及其医护人员，在实施医疗活动过程中，因故意或过失侵害患者生命或健康权利的行为。适用举证倒置的医疗行为，首先应是医疗机构的行为，其行为主体应具备相应的主体资格。法人、其他组织或个人无证进行诊疗、治疗、美容等活动，医疗器械、药品生产、经销企业、商店销售器械、药品的行为，因其不具备行医的主体资格，该行为不能纳入法律意义上的医疗行为;其次应是医疗机构的诊疗、治疗、美容等行为。与诊疗、治疗、美容等无关的行为不属于医疗行为。合法的医疗机构，超过本机构业务范围进行诊疗、治疗、美容活动，或者这些机构的医护人员未取得相应执业资格、或超过执业范围实施的诊疗、治疗、美容等行为，由于与患者建立医患关系的仍是医疗机构，这些行为仍属于医疗行为。再次应是侵害患者人身权利的医疗行为，侵犯人格权、财产权等权利的医疗行为，应排除在举证倒置规则的适用范围之外。