社会管理创新视角下的司法裁判
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2015年1月28日
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长沙医疗纠纷律师 http://www.csyljfls.com/
内容提要：司法裁判是人民法院参与社会管理创新的重要方式。当下，社会转型期的历史境遇，党的治国理政理念的重大变化，中国特色社会主义法律体系的基本形成，为人民法院司法裁判职能从单纯“纠纷解决”到兼顾“规则之治”，从独断司法到诉讼对话，从审判公开到司法透明，从“唯一正解”到司法和谐的转变创造了前所未有的机遇。同时，司法裁判个案性、公开性、终局性等独特的属性，决定了其在社会管理中具有其他社会管理方式所无法比拟的优势，实践中或也必将在社会生活共同体的形成、改革发展稳定关系的协调、法制统一性与地方多样性的平衡、“三位一体”政治架构中的定位等方面发挥更大的作用。最后，通过对司法裁判职能在创新社会管理语境下的重新定位，提出了进一步完善司法裁判职能的进路和方法。
关键词：社会管理；创新；司法裁判；职能
自中央政法委提出“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作以来，社会管理创新已成为当下理论界和实务界研讨的重大命题，研究的范围和深度与提出之初已不可同日而语。在法治的框架下，尤其是当前中国特色社会主义法律体系已经基本形成的大背景下，人民法院作为法律适用的主力军，在社会管理创新中责任重大，而且大有可为。人民法院通过发挥审判职能作用，定分止争、化解纠纷，本身就是直接参与社会管理的过程。[1]当前，我国正处在社会转型期，利益纷繁复杂、矛盾交叉叠加，各种不稳定因素不断增加。在这样的形势下，如何通过司法审判职能的转变，提高司法化解矛盾、维护稳定、促进和谐的有效性，是当前社会管理创新的固有内容。由于我国审判的概念不仅包括裁判，还包括诉讼调解，因此，为研究的便利和深入，本文将论域限定在裁判职能方面，主要研究当下社会管理创新推动下的司法裁判职能的转变。
一、社会转型与司法转型：司法裁判职能理论的新发展
西方关于司法裁判职能的主流理论
（一）从单纯“纠纷解决”到兼顾“规则之治”
司法裁判的首要或主要职能就是解决纠纷，这也是中国传统司法职能的唯一形态。在人治向法治转变过程中，通过法律的移植，我国逐步实现了规则的统治。这种法律移植在一定程度上实现了有法可依，推动了法秩序的形成，但也使法律与社会生活产生脱节，规则的可适用性大打折扣。实际上，法律规则并不仅仅指适用于不特定对象的抽象规则，还包括直接适用于特定对象，但对不特定对象有参考指导价值的个案规则。这种个案规则就是我们常说得的“判例”。抽象规则与个案规则的关系如同指引人们在陌生区域行进的“地图”与“路标”。因此，法官造法的“法”不是指作为抽象规则的法律，而是指法官经过严格的审判程序做出的裁判本身。只有如此理解，才能解决司法与立法的关系，并发现司法在现代社会生活中的意义。[2]司法裁判并不是直接创制裁判先例，它仅仅是在解决纠纷。不过，由于这个纠纷解决的裁判理由和结论在司法实践中不断被人们引证而成为先例。这个从“裁判”到“先例”的转变是司法裁判职能的引申，是人们赋予司法裁判的附属职能。就制定法的相关问题（争点）一次次的个案解释日积月累而形成众多裁判先例，构成社会生活中“活着的法”，为立法机关提供制定抽象规则的素材和经验参考，从而，实现“先例”向“法律”（制定法）的进一步跃升。“判”—“例”—“法”的这种内在联系构筑了一个和谐社会规则的生长机制。
因此，司法裁判对待纠纷解决和规则之治不能偏重于任何一方，作出非此即彼的论断，而应致力于二者的辨证统一。个案裁判对于缓解二者的紧张关系，促进纠纷和规则的沟通融合具有极大的现实意义。当前，法院在解决纠纷的同时，更应该通过解决具有典型化的个案确立类型化的、权威而理性的处理规则，从而对社会一般公众的行为提供引导。司法通过个案裁判而确定的“判例”，限制了法官自由裁量权的任意，同时把司法的视域从单纯的纠纷解决扩展到对未来行为的预期。
（二）从独断司法到诉讼对话
司法的本质就是在话语的层面上和平地解决社会纠纷，司法权的行使过程是一个不断对话、相互影响的过程。有人习惯于将司法权的行使看作是法官单方面地将成文法机械地适用于案件的过程。这种看法是片面的，并没有反映出司法权行使的真正过程。在司法过程中，除了法官这个中心人物之外，还有律师、检察官、当事人以及其他诉讼参与人，这些不同角色的人员相互联系，共同组成了一个相互影响的法律团队。由此可见，司法既不是简单的强制性判定，也不是纯粹的逻辑推导，它是理性的对话过程。仅仅把司法理解为在法官头脑里进行的独断判断，达不到“案结事了”的目的。我国司法史上曾经抛弃司法调解，主张严格适用法律，就是司法独断的极端表现。当前，尽管中国特色社会法律体系已经形成，但是由于过去“宜粗不宜细”、“快比慢好”等立法理念的影响，现行的立法还比较粗糙，存在漏洞或不周延性，另外历史已经告诫我们，那种妄想通过法律的事无巨细实现对社会规制的概念法学、机械法学，也只能是徒劳无益的。特别是我国当前正处在社会转型时期，国家政策、社会生活、思想观念等方面都存在剧烈的变化之中，即使存在明确规定的法律，在适用到具体的案件事实之中时，也不一定产生好的社会效果。这就为法官行使自由裁量权提供了较大的空间，也为实现真正意义上诉讼对话创造了条件。事实上，法官在裁判过程中不断地进行着价值判断，尽可能地获得对双方当事人，乃至对社会舆论都有说服力的解决方式，实现法律效果和社会效果的统一。
（三）从审判公开到司法透明
公开审判，是近代资本主义为对抗封建专制，奉行民主法治所确立的一项司法原则，[3]也是近代社会发展起来的一项司法文明成果。由于我国特定的历史处境和人类社会的共同境遇，这个原则并非如人们所愿的那样在司法世界中发挥着完美的作用。恰恰相反，它正遭遇着难以解决的问题。当前，公开审判与司法公开、司法透明被大多学者作为同义语而未加仔细区分、甄别。研究司法透明想当然地即指研究审判公开和司法公开，反之亦然。[4]司法透明是指在整个司法运作过程中应保持透明和公开。随着审判方式改革的进一步深化，对司法运作过程中透明度的要求无论从内涵、程度和方式上都有着更高的要求，而某些演进内容是审判公开的传统含义所难以涵括的，主要表现在二个方面：一是公开内容的扩张。如要求司法规范性文件公开，案卷公开，执行公开，司法资料、司法信息情报的透明化等。二是公开方式的变化。审判公开只是个案公开，司法透明则要求整个司法运作过程要公开透明，更侧重于整体考虑。如，法院的裁判文书作为整体以适当的方式有效公开，另外，基于对公民参与权的尊重和重视，现代司法透明理念要求法院不仅单方公开，还要与公众之间建立起互动反馈机制，使公众不只是被动的“知情”，还能使自己的意志和利益及时得以反馈。[5]因此，审判公开被称为“形式上的公开”，而司法透明则被视为“实质上的公开”。
（四）从“唯一正解”到司法和谐
法律的惟一正解问题，是一个在法理上很有争议的问题，不同时代不同的人往往从不同的角度给出不同的结论。法律形式主义实际上就是主张法律有唯一的答案，即完备详尽的法律为机械的法官提供了审理各种案件的标准答案，法官仅仅是这种标准答案的宣示者。德沃金也认为，依据法律原则，法律是无漏洞的，并总能籍此在疑难案件中找到一个唯一正确的答案。在审理案件时，我们应当尽量寻求法律的标准答案，这是原则。在这一意义上，德沃金的“唯一正解”理论，显然具有一种道德上的吸引力，至少是一种姿态。但是，由于客观事物的复杂性，以及法官在法律适用过程中不可避免的价值判断，除简单的法律问题当然具有唯一答案外，不可能也不应当对每个法律问题均必然获得唯一的标准答案。因此，应当正确对待和妥善解决这种不一致。对疑难案件，尽管不存在答案上的唯一性，但是应当而且必然存在着特定情况下的最佳答案。这就要求法官必须结合案情，发挥主观能动性，寻求最为合理的答案。这里要克服两种倾向，既不能过分强调和谐，将“和谐”等同于“和稀泥”，也不能过于机械地固守司法的程序与形式理性，仅仅认为司法的价值在于个体正义，而无视社会正义。
二、社会管理创新中司法裁判职能的发挥空间
司法裁判具有个案性、中立性、公开性、终局性等独特的属性，这决定了其在社会管理中具有其他社会管理方式所无法比拟的优势。司法裁判并不是机械司法，在社会主义法治国家建设中具有无限丰富的意义。
（一）社会生活共同体的形成机制
从古希腊的城邦政治肇始，人类即是趋向于社会共同体公共生活的动物。我国社会生活共同体的形成经历了同西方不同的路径。传统的小农经济社会中，家庭既是一个承担经济生产的利益共同体，也是以婚姻血缘为纽带的唯一生活共同体。与小农经济相对应的是社会的国家化，国家无所不及地全面渗透、控制整个社会。建国后的计划经济体制时期，在家庭之外，人们结合起来生活的共同体主要是“单位”，与之相适应的是高度集权的政治体制，称之为“计划经济体制下的国家主义”。小农经济和计划经济体制下国家本位，抑制了社会生活共同体的形成，阻碍了社会的变革和发展。向市场经济体制转轨以后，经济、政治改革为终结“国家主义”的思维范式提供了契机，国家与社会开始二元性分化，“社会”逐步成了更为根本和重要的生活共同体。
社会转型初期，我国推行的是以立法为中心的法治发展战略，通过制定抽象的法律规范树立法律的权威，以维持共同体的稳定性与连续性。但是，随着市场经济的逐步深入，社会关系呈现出复杂化、多元化的特点，由于法的安定性的价值追求，法律不可能朝令夕改以实现与社会的互动，以立法促进和谐的模式受到置疑。同时，市场经济要求遵循市场规律而非行政命令，市场化必然会削弱行政权对经济社会的直接控制，在行政体制改革不断深化，并从私人领域中逐步隐退的过程中，仅仅依靠共同体自身运行难以解决的内部矛盾不断涌现。由前所述，司法权同其他权力尤其是同行政权相比较，具有独特的运行规律，能有效克服立法权的僵硬性和行政权的压制性弊病。因此，在当前的历史境遇下，司法裁判能最大限度地从变动不居、无限多样的社会生活中生成并找到社会同质性的存在，在差异中寻求同一，在同一中呵护差异，实现社会竞争与团结的和谐生存。
（二）改革发展稳定关系的协调机制
协调改革、发展、稳定的关系是当今中国社会面对的突出问题。司法工作要服务于党和国家的工作大局，继承和延续了自建党以来的司法传统，符合当前的权力架构模式，也是对我国现实国情的尊重。但是，当前司法服务大局的途径不同于以往简单的、片面的“司法工具论”，必须立足于司法审判活动范围之内的法定职能，遵循司法权的内在特点和运行规律，通过独立、公正、高效和权威的运作，以维护和促进改革发展稳定。否则，就混淆了司法机关与政党、行政机关之间的界限，有损司法的独立、中立地位。在此意义上，司法作为改革发展稳定关系的协调机制这一命题，是与现代司法制度和司法文明相适应的，具有理论和现实的合理性。
当前我国城市化、市场化转型极其复杂，在纵向上是双重叠加，即在向工业社会转型中，也开始了向信息社会转型。在横向上是多重复合，不同地区经历不同的转型。[6]在这个时期，传统社会和现代社会的矛盾集中爆发，改革、发展和稳定这三者之间的不和谐愈发凸显。司法审判为社会发展改革提供了十分有效的试错机制。司法审判的对象均是社会现实生活中发生的个案争议。其中很多新型案件都是改革发展中遇到的新难题、新矛盾。通过对这些新型案件的司法审判，及时发现改革发展中存在的弊病，适时调整改革发展的策略，同时，个案解决因其社会影响面小，不易引起大的社会震荡，并为宏观政策调整提供参照依据。[7]因此，公正司法能把发展的速度、改革的力度和群众的承受程度有机统一起来，从而保障发展安全，降低改革风险，实现长治久安。
（三）法制统一性与地方多样性的平衡机制
在单一制国家，法制的统一性首先表现为司法的统一性，即在同一个法律体系下，对于相同的情况，应当适用相同的法律，实现相同的法律效果。法制统一是维护国家统一的重要保证，同时也是法的确定性的必然要求。法的确定性是法的基本的乃至首要的功能，拉德布鲁赫曾说:“法律秩序的存在要比法律的正义和功利更为重要。正义和功利构成法律的第二位主要任务，而所有人平等同意的第一位任务则是法律确定性，即秩序与和平。”[8]
我国是一个幅员辽阔、民族众多的国家，特别是从乡村到城市、从计划经济到市场经济的社会转型期，既包括城乡之间的巨大差别，也包括地理上东中西部发展的极不均衡，且各地区、各民族的文化、观念等差异也很大。在贯彻法制统一性的过程之中，难免会出现法制统一与地方社情多样化相矛盾的情况。如果机械地贯彻法制统一的原则，仅着眼于社会生活中的共性，搞一刀切的是非评价标准和行为准则，求同而不存异，忽视社会生活中多样合理性的存在，不仅不能妥当的解决社会纠纷，也会造成法因脱离社会生活而难以有效运行，久而久之司法的权威性和公信力也会受损。司法属于实践理性的范畴，是在不断解决社会纠纷的活动中通过与社会生活的互动并不断地自我调整而发展的。因此，有必要把国家法律和各地实际情况有机结合起来，建立科学合理的法律适用机制，即司法通过解决个案纠纷的途径，调整法制统一性与地方多样性之间矛盾，使两者能够并行不悖，相辅相成。
（四）人民司法在“三位一体”政治架构中的定位
党的领导、人民当家作主和依法治国是一个相互紧密联系的统一整体，构成了我国“三位一体”的政治架构。深入分析和解决这三者如何统一的问题，进一步建立健全三者有机统一运行的体制和机制，对于积极稳妥地推进政治体制改革，发展社会主义民主，具有重大而深远的意义。用民主取代专制，用法治取代人治，是传统与现代、落后与先进两种迥然不同的政治体制和制度的变迁。在民主法治国家的理念中，国家权力机关的一切活动均应由法律来规范，而法律规范或是自然演进或是经理性建构，但均需人民同意和默许，要体现人民的意志。同时，中国从传统向现代转型过程中必须建立强有力的政治权威，“当代中国政党制度，是中国共产党基于中国国情和现代化特殊性的科学分析而做出的一项政治制度安排，其在现代化建设中的实践表明：它不仅有利于满足中国追赶型现代化发展的特殊政治需求，有力地促进了现代化建设，而且保证了现代化发展的社会主义价值趋向。”[9]因此，我国法律是党的意志和人民意志的统一，党通过立法把人民的权力、意愿通过一定程序变成国家法律，并依照法律治理国家和社会。
当代民主政治要求不仅按多数人的意志办事，同时也要尊重、保护少数人的权利和利益，而法治的重点在于规范和控制权力，因此，现代社会有必要建立违宪审查制度，赋予宪法最高的法律效力，以协调国家权力之间、多数人与少数人之间的关系。从这一意义上讲，当代民主法治理念的确立，为“三位一体”政治体制在司法层面的有机统一提供了契机。在违宪审查主体的确定上，英美法系国家选择了普通法院，而大陆法系国家选择了宪法法院或宪法委员会。我国围绕最高法院是否具有违宪审查权问题，学界和司法界历来存在重大争议。[10]我们认为，由立法机关行使违宪审查权，尽管有一定的民意基础，但实际上是一种自我监督，而行政权又主动介入国家生活、社会生活，不具有独立、中立的地位。相反，由最高法院行使合宪性审查，仅仅是对人大作为立法机关的立法权的制约，而不构成对其“权力之源”的损害，且在宏观上构成党与人民、国家与社会以司法为场域的交流与磋商，其结果是促使党的领导、人民当家作主和依法治国三者在司法层面上的有机统一。
三、司法裁判职能转变的方法与进路
针对社会转型期的司法裁判问题，需要有针对性地作出司法裁判职能的再定位和相关制度的完善。这些完善的进路和方法，既要兼顾司法的普适性规律，又要关注中国司法的“地方性”特色。
（一）完善多元的纠纷解决机制
司法是纠纷解决的最后一道防线，但不是包治百病的灵丹妙药，在法治国家建设过程中，司法手段的有限性也显现出来。转型期的社会矛盾纠纷往往牵涉新旧法律、政策更替，涉及经济转轨、社会转型许多深层次的问题，而司法途径往往不是这些纠纷最好的解决方式。例如，由于政策调整和民生问题而引发的矛盾纠纷，如征地拆迁补偿、农村土地流转、国有企业破产改制等问难，单靠司法解决的效果并不好，往往需要借助党政机关、其他社会组织的力量联合做工作。还有一些婚姻家庭、邻里纠纷案件，更适宜由非诉调解组织和个人参与或主持调解。而司法更应该把主要力量放在重大、疑难、复杂案件的审判上，并通过个案解决引导社会实现规则之治。因此，应按照矛盾纠纷的不同特点和解决规律，为社会提供多种解纷途径和方式，构建多元竞争、衔接顺畅、协调有序的矛盾纠纷解决体系。
虽然诉讼外纠纷解决机制具有简易性、灵活性优势，但在现阶段，由于受各种因素、条件的影响，现行的民间调解、仲裁、行政裁决等纠纷解决方式均存在一定缺陷。司法应以其独特的属性，发挥其在多元纠纷解决机制中引导、监督、保障作用，促进非诉纠纷解决机制的发展。另外，当前司法功能有限、司法权威不足、司法资源短缺等问题，决定了在构建多元纠纷解决机制这一“社会工程”中，必须充分依靠党“总揽全局、协调各方”的优势，并纳入社会管理综合治理工作来整体推进。
（二）尝试建立三审终审及其职能界定
初审法院对案件事实与适用法律进行全面的考察，而对事实的审理在很大程度上是解决纠纷的关键和核心。初审法院对案件事实的认定本身，维系着当事人和社会公众的基本价值判断，是将作为国家意志的法律与初审法院辖区的社情民意整合的过程。而上诉审则不同，上诉审的重点是针对法律适用问题进行审理，关键在于客观公正的适用法律，为解决相同类案件确立统一的规则和判例。当前我国实行两审终审制度，使大多数民商事案件在中院即终止，法院在审判活动中难免受地方干涉，再者，不同地区由于法官对法律的理解不一，在同类案件的审理结果上出现较大差异，影响法律的统一适用。三审终审制度有助于遏制地方保护主义，能为受地方保护主义干扰的案件提供合理的纠正渠道，增强司法的公信力，同时能在更高的层次上，通过对判例的遵循，协调各地区的差异，维护法律的统一。我国刑事死刑案件核准权已收回最高法院，事实上具有了三审的功能。在民商事案件的审判上，现行申诉复查上提一级制度，有助于缓解信访矛盾、遏制地方保护主义和统一法律适用，但与三审终审制相比，在很多方面还有较大区别，对此应进一步予以改造。
（三）建构中国特色的判例制度
解决统一法律适用和地方多样化的矛盾，构建和谐的司法环境，就需要建立符合中国国情、具有中国特色的判例制度，即“例”的创制。由于成文法的缺陷和法官自由裁量权的存在，在我国的司法实践中，针对相同或者相似的案件，同级法院之间、下级法院与上级法院之间、甚至同一法院不同合议庭之间，经常会出现不一致，严重影响了司法的公信力。由于法律传统的不同，我国不可能也没必要建立一套英美法系意义上的判例制度，但是，我们可以借鉴大陆法系国家的经验，在坚持成文法的基础上，提升判例的地位和作用，创建中国特色的判例制度。实践中，尽管我国没有建立判例制度，但最高法院已经开始尝试案例指导。但是，由于我国地区差异很大，如果采用一刀切的做法，将最高人民法院作为判例发布的唯一主体，显然不合实际也不合理。因此，有必要明确各高级法院针对本地区具体情况发布指导性案例的权力，但是该案例不得与最高法院的案例相抵触。
（四）明确地方法院的裁判解释权
根据人民法院组织法和立法法的规定，最高法院享有司法解释权。但实际上，没有解释就没有法律的适用。地方法院都存在适用法律而又没有法律解释权的问题。全国人大常委会之所以于1981年授权最高人民法院和国务院解释法律和行政法规，就是考虑到法院审理案件和行政机关执行法律的需要。其实，法律解释权主要是指最高法院和各级法院的法官在法律适用过程的解释，法官才是法律解释的主体，这种个案中对法律的解释属于裁判规范，只对个案具有拘束力。另外，在立法不完备的情况下由法院统一解释也是必要的，法院作为解释权的主体，主要负责规范统一的法律解释，具有一般的规范效力。我国长期以来，主要强调最高人民法院的法律解释权，地方法院无权解释法律，而最高法院也往往是脱离个案，针对某一类法律或某一类案件所作的抽象解释，这种解释在司法实践中存在着诸多不足。地方法院有权适用法律，当然应该有权解释法律，只不过这种解释仅仅适用个案而没有普遍的约束力而已。最高法院公布地方法院裁判作为指导性案例的做法，实际上也肯定了地方法院裁判解释的合理性。因此，应当赋予地方各级法院，特别是高级人民法院的裁判解释权。
注释：
[1]除此之外，人民法院还采取提出司法建议、法制宣传等多种途径参与社会管理。中央政法委“三项重点工作”提出之初，很多人认为社会管理是行政机关的职责，与人民法院工作的关联不大。
[2]冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第98页。
[3]叶自强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001年版，第77页。“在人类的审判历史上，在奴隶制时期和封建社会时期，由于其社会的阶级性之所决定，大多数案件都是不公开进行的，公开进行审理的案件都是用来威慑老百姓的。”因此，在我国有“法不可知，则威不可测”之说。
[4]宋立峰、魏冬云：《独立与公开：司法公正的保障——从我国的民事司法之副卷谈起》，载《长白学刊》2003年第2期，第33页。扈君：《论公开审判与保守审判秘密的界限及关系》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。
[5]沈舟平、董国庆：《司法透明的经济学分析》，载《法律适用》2005年第5期。
[6]陶文昭：《中国社会转型中的和谐建设》，载《北京行政学院学报》，2006.5，第5页。
[7]当前对于小产权房、征地拆迁、社会保障、企业破产改制等诸多问题上，法律适用并不明确，法官可以根据案件具体情况，平衡各方的利益，在自由裁量权范围内依法作出裁决。
[8]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第48页。
[9]李俊：《当代中国政党制度的功能价值与现代化需要》，载《中国政治》2007年第1期。
[10]胡锦光：《论中国司法审查的空间》，载人大复印资料《宪法学、行政法学》2007年第1期。
