从一个医疗纠纷案例探讨《侵权责任法》推定过错与推定责任的差别

从一个医疗纠纷案例探讨《侵权责任法》推定过错与推定责任的差别

湖南银联律师事务所  张志强

   引子：代理过医疗纠纷案例的律师应该有深切的体会，患者方都会向律师提出这么一个问题，医院的病历涉嫌伪造、篡改，应该适用《侵权责任法》第五十八条的相关规定，推定医疗机构承担全部责任。但实践中，除了极个别的案例，法院会援用《侵权责任法》第五十八条判令医院承担部分责任外，司法实践中绝大部分案件都会要求双方进行举证、申请鉴定，法院根据鉴定的结果进行判决。

一、基本案情：

    李某某因患有系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎于2011年1月28日就诊于兰某某开办的某市北辰红斑狼疮研究所，诊断为：中医痹症、虚损。禀赋不耐、复感于邪、脏腑失调、脉络痹阻，开具处方：1、龟板、生牡蛎、大青叶、木瓜、神曲等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付，“早1袋，午1.5袋，晚1.5袋”；3、激素每周减0.5片。以此类推，停用一切细胞毒素剂。2011年3月25日，李某某到兰某某处复诊，诊断为：晨起指僵，雷诺氏现象明显，一周前左侧头痛。鼻下红疹未消，轻脱发，寝见改善，数天前曾有尿频、不喝、紫白根黄苔，脉弦滑稍数，处方：1、生牡蛎、大青叶、扁豆、神曲等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付“早1袋，午2袋，晚2袋”。2011年5月27日，李某某再次复诊，兰某某再次为其开具中草药若干及双虎二型冲剂60付“早1袋，午2袋，晚2袋”。2011年7月29日，李某某第四次到兰某某处就诊，诊断为：口干面粘，皮肤干燥，乏力，胸闷气促、红色丘疹痒，服中药后腹不适、纳差、多梦，体温37.2摄氏度，便稀2次，浮肿稍减，脉虚弦易滑，处方为“1、海藻、黄连等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付“每日3袋”。在此期间，李某某的C3、C4指标下降，潜血和蛋白质指标上升。2011年9月21日李某某到某医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为：慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、系统性红斑狼疮、狼疮性脑病狼疮性肾炎，2011年11月20日，李某某临床死亡。后李某某家属将某医科大学起诉到法院，法院委托北京天平司法鉴定中心鉴定，认定某医科大学第一附属医院对李某某的损害责任承担20%的责任。另查明，李某某服用的“双虎颗粒”制剂出现不适，经抢救无效死亡，李某某家属怀疑兰某某研究所非法使用假药为由，向当地食品药品监督管理局投诉，经该局执法人员调查，在兰某某诊所内未发现“双虎颗粒”药品，兰某某开具的“双虎颗粒二”制剂系北京市某中医院的内部制剂，依法不得在市场上销售，为兰某某从其他患者手上回购该药品再发售给李某某，其药品的效期也存在涂改。查明，兰某某开具的某中医诊所被因兰某某未在该中医诊所注册而开具处方被某市卫生局依法撤销其《医疗机构执业许可证》。

二、法院审判情况：

    法院审理该案件后，原告李某某家属房委托了某司法鉴定中心行医疗过错鉴定，某司法鉴定中心以所提供材料无法鉴定予以退卷；后被告兰某某方委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，结论为：仅就现有材料本中心现有技术条件下无法鉴定，予以退卷。

    法院审理后认为，《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，本案中，李某某多次到被告兰某某经营的中医内科诊所就诊，被告林某某为其诊断用药，形成了医疗服务合同关系，虽然现有的证据对兰某某是否存在医疗过错及李某某的死亡与其诊疗欣慰中的因果关系无法鉴定，但兰某某开具的“双虎颗粒二”为北京某中医院内部制剂，不允许在市场上销售，兰某某的行为违反了《药品管理法》的规定，根据《侵权责任法》第五十条的推定，可推定兰某某对李某某的诊疗行为存在过错，现被告兰某某无法通过鉴定排除其过错与李某某损害后果之间的因果关系，应担承担相应赔偿责任，考虑李某某病情严重，法院酌情确定兰某某应承担40%的赔偿责任。

    兰某某对一审判决不服，提起上诉，二审法院依法维持一审判决。

三、律师点评：

该案的审理，经历了很多的波折，最终患者方取得了相对较为公正的判决结论。该案的审理，可谓是《侵权责任法》第五十八条医方承担推定过错的经典案例。人民法院在审理医疗案件时，一般不会依据该条直接对案件进行审理、判决，一般会穷尽司法鉴定途径后，才会主动行使审判权介入案件的实质审理。该案中，兰某某违反《执业医师法》未经注册开具了处方被吊销《医疗机构执业许可证》、违反《药品管理法》销售了相关药品，符合《侵权责任法》第五十八条第一款 “（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，但法院在审理案件时仍要求原告方对被告的诊疗行为有无过错承担举证责任，因此原告申请了司法鉴定，但司法鉴定机构以现有材料无法行鉴定而退回；后被告申请鉴定以达到其过错与损害后果之间无因果关系的鉴定目的，但同样被鉴定结构退回，此时法院才将推定过错与推定责任联系到一块，认定被告承担责任。笔者之前也有类似的案件，人民法院在审理案件时很少考虑到案件的举证责任转移，任凭代理律师怎么解释举证责任转移的法律依据，就是不采纳。

推定责任，也并非是推定全部责任，此处的责任，人民法院仍应根据具体的案件情况确定责任的比率，本案李某某病情严重，因此主要责任在于其自身病情的转归，确定被告兰某某承担40%责任是恰当的。建议，人民法院在适用推定责任时，应问询相关专业专家的意见，确定一个公平、公正的责任比率，以期达到程序公正和实体公正的目的。

本案的审理，也给患者方提了一个醒，适用侵权责任法第五十八一定要有充足的依据，本案即使有卫生局的行政处罚决定书、食品药品监督管理局的调查意见，法院仍是要双方穷尽举证责任后才适用，因此作为患者一方，要想赢得医疗纠纷案件仍应从医方的诊疗行为有无实质意义上的过错，以及该过错与最终的损害后果之间有无因果关系上着手。