诉讼中委托司法鉴定新规理解​

                                 诉讼中委托司法鉴定新规理解

           湖南上马律师事务所  张志强

一、  鉴定事项进一步梳理

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，实际上对于司法鉴定的范围作了原则性的界定，必须是涉及科学技术知识或者需要专门知识的问题方可以进行鉴定，对于法庭查明的事实问题、法律适用问题等并非其鉴定范围。

严格审查鉴定事项是否属于人民法院委托鉴定的范围，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称“《委托鉴定审查若干问题规定》”）第一条以否定性列举的方式说明了九种方式不属于人民法院委托鉴定的范围，即：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。虽然最高法对鉴定项目进行了规范，但在具体个案中怎么去认定哪些不属于鉴定范围，仍须根据具体案情情况去判定。司法实践中，处于各种不同的目的，把大量的不属于鉴定事项的项目进行司法鉴定，一方面降低了审判效率，另一方面极容易出现腐败和暗箱操作的可能性。

二、诉前鉴定的实施

    诉前鉴定本意是为了案件调解方便，当事人在起诉前由相关部门组织或者双方共同选择鉴定机构出具鉴定意见，鉴定意见出来后再由调解部门组织调解，但本质仍属于诉讼过程中人民法院对外委托司法鉴定的范畴。湖南省高院出具的《湖南省高级人民法院关于诉前委托鉴定工作的实施办法（试行）》，其实施的初衷并非是为了提高审判效率，而仅仅是为了解决审限的问题，鉴定意见出来后法院再组织立案，因此立案到最终审判结果出来可以严格控制在审限内。鉴定的程序实际上还是和之前法院立案后受理的案件的鉴定程序一致，不同的是现在组织鉴定的法官为立案庭的法官，案件鉴定后，再由民事审判庭的法官进行审理，实际上，这样并没有提高审判效率，相反在诉前鉴定环节，没有时间的压力，没有专业的法官参与，导致材料质证流于形式，案件效率变差，同时对于因材料缺失或者真实性的问题，法院根本不可能出具认证意见，《委托鉴定审查若干问题规定》第5条明确规定“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”，因此因专业法官的缺位，导致鉴定过程中核心环节材料的认定处于一个缺位的状态，直接造成了鉴定中的推诿。

三、  新规管理中可能存在的问题：

实践中部分鉴定机构、鉴定人在执业活动中以利益为导向，违法违规鉴定，严重影响司法公正，最高法近期颁布的司法解释加强了监督管理，从近期颁布的证据规则以及法院委托鉴定的规范可以看得出来。首先，要求鉴定机构必须出具《承诺书》，类似于证人出庭，必须签署保证书一个性质。鉴定机构当然不乐意，这个承诺书的要求没有法律、法规以及司法部的规范性文件为基础，欠缺法律基础的。要鉴定机构出具《承诺书》，正确的做法是司法部修改鉴定文书规范和鉴定程序通则，由最高人民法院通过司法解释来出这么一个要求有越位之嫌。不过，法院捏着鉴定机构的钱袋子，不按我要求做，就将你踢出法院内部的鉴定人名录，那么鉴定机构的饭碗就砸了。其次，规定公益诉讼、法律援助的案件可以鉴定费用以及出庭费用，鉴定机构现在基本上都是自负盈亏的市场主体，法院可以减免自己收取的诉讼费是没有问题，但绝不能越俎代庖去减免其他主体应收的费用，这样制定的司法解释条文要考虑条文的可执行性和后续的执行方案；再次，应完善鉴定人备选库。从资质、人员、口碑、技术等不同层面综合考察，优中选优，完善鉴定人备选库。只有完善了这一备选库，后续实行的鉴定人黑名单制度才有落到实处的可能。现在司法实践中的问题，部分鉴定项目收费不高，鉴定内容复杂，相关利益主体矛盾重重，鉴定机构对此类鉴定项目采取了回避的态度，导致鉴定机构的可选择性较差，严重影响了当事人的利益。

四、   鉴定过程信息化监督

《委托鉴定审查若干问题规定》第15条“人民法院应当充分运用委托鉴定信息平台加强对委托鉴定工作的管理”对法院采用信息化手段加强对外委托鉴定工作提了明确的要求，司法技术案件办理将纳入审判、执行工作流程，进一步加强对委托鉴定等司法技术工作的管理。最高人民法院正在开展一站式多元解纷和诉讼服务体系建设工作，专门建立了人民法院委托鉴定平台。当事人提出鉴定申请、提交鉴定材料、协商选择鉴定人等程序可以在网上进行；鉴定机构向人民法院提交鉴定方案、鉴定人情况、承诺书、申请延长鉴定期限等可在网上操作；人民法院审判、执行部门与司法技术部门之间移送案件及相关材料等均受流程节点控制，司法技术部门对外出具委托函、审查鉴定人、工作催办、接收鉴定意见等也在网上完成，并可对鉴定机构和鉴定人进行实时动态监督；所有数据自动生成，确保数据统计的准确和全面。

五、  鉴定意见的处理

鉴定意见出具后，按照最高法的规定，应该在法官指定的时间内出具书面异议，然后再由鉴定机构予以解释。通常来讲，鉴定机构不会收回自己的鉴定意见或者作出与鉴定意见相反的意见，即便异议很有道理、依据也很充分，但书面文字往来，很难反应鉴定存在的实质问题，因此是否可以重新鉴定，很大程度上依赖于法院（申请鉴定人出庭，费用高，其结果和书面反应异议没有太大差别）。而法官的角度，鉴定意见出来了，希望双方都不要再提异议，一方提出书面异议，会增加法官的工作量，因此态度是及其消极的，对于双方的文字往来，也是消极的态度。因此，鉴定意见出来后的救济程序，很大程度上，也只是为了法律程序更完善一些，在司法实践中作用不大没有太。对于鉴定意见的争议焦点，很大程度上，审理法官还是可以借助于独立第三方的专家辅助人或者专业资料的查找和收集工作，但目前尚缺作为公正第三方的专家辅助人审理制度。

六、  鉴定违规中“类行政”处罚事宜：

最高人民法院发布的《委托鉴定审查若干问题规定》第十四条“鉴定机构、鉴定人超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费以及其他违法违规情形的，人民法院可以根据情节轻重，对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从人民法院委托鉴定机构、专业人员备选名单中除名等惩戒，并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议”。今年9月1日绍兴市柯桥区人民法院对浙江某建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书做出了相应处罚，该司法鉴定机构存在以下几个问题：1、无正当理由拖延鉴定，鉴定时间长达七个月，违反了《关于人民法院委托民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十三条“一般案件鉴定时限不超过30个工作日，重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日”的规定；2、无资质人员作为评估审计人员参与鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当制定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”的规定；3、采用了已废止文件作为鉴定依据；4、鉴定人员出庭不能说明鉴定过程。并同时向相关行业主管部门发出司法建议书，并要求退还鉴定费用。